DOL-ovo novo pravilo ESG 'nepomembno'

Dva dni pred zahvalnim dnevom, 22. novembra 2022, je Ministrstvo za delo (»DOL«) objavilo svoj težko pričakovani »Preudarnost in zvestoba pri izbiri naložb načrta in uveljavljanju pravic delničarjev.” Med bilteni in pravili DOL to predstavlja četrto preoblikovanje definicije fiduciarja od leta 2008. To novo pravilo v bistvu obrne dolgotrajni "tiebreaker" test iz leta 1994.

Čeprav to ni formalno »pravilo«, DOL iz leta 1994 Interpretacijski bilten omenjena nedenarna vprašanja bi se lahko obravnavala le, če bi bile vse druge ekonomske ocene enake. Z drugimi besedami, nedenarna vprašanja so omejena na situacije, v katerih delujejo kot izenačevalec.

Novo pravilo izrecno navaja, da »končno pravilo spreminja preizkus 'izenačevanja' trenutne uredbe, ki dovoljuje fiduciarjem, da v nekaterih okoliščinah obravnavajo stranske koristi kot izjemalce. Sedanja uredba nalaga zahtevo, da se konkurenčne naložbe ne razlikujejo zgolj na podlagi denarnih dejavnikov, preden se fiduciarji lahko obrnejo na dejavnike zavarovanja, da bi prekinili neodločeno razmerje, in nalaga posebno zahtevo glede dokumentacije za uporabo takih dejavnikov. Končno pravilo nadomešča te določbe s standardom, ki namesto tega od fiduciarja zahteva, da preudarno sklepa, da konkurenčne naložbe ali konkurenčni naložbeni načini delovanja enako služijo finančnim interesom načrta v ustreznem časovnem obdobju. V takšnih primerih fiduciarju ni prepovedano izbrati naložbo ali naložbeni potek na podlagi stranskih koristi, razen donosov naložbe.«

Bidnova administracija je pravilo objavila z veliko pompa. Uradniki so se osredotočili tudi na razliko med najnovejšim pravilom in tistim, ki je bilo razglašeno pod Trumpovo administracijo, pri čemer je slednje ostalo v skladu z razlagalnim biltenom iz leta 1994.

"Današnje pravilo pojasnjuje, da lahko fiduciarji pokojninskega načrta upoštevajo morebitne finančne koristi vlaganja v podjetja, ki so zavezana k pozitivnim okoljskim, socialnim in upravnim ukrepom, saj pomagajo udeležencem načrta kar najbolje izkoristiti svoje pokojninske ugodnosti," je dejal minister za delo Marty Walsh. "Odstranitev omejitev prejšnje uprave glede fiduciarjev načrtov bo pomagala ameriškim delavcem in njihovim družinam pri varčevanju za varno upokojitev."

Pomočnica sekretarja za varnost prejemkov zaposlenih Lisa M. Gomez je ponudila to odkrito oceno. »Pravilo, ki je bilo objavljeno danes, bo naredilo pokojninske prihranke delavcev in pokojnine bolj odporne, saj bo odstranilo nepotrebne ovire in končalo zastrašujoč učinek, ki ga je ustvarila prejšnja uprava glede upoštevanja okoljskih, socialnih in upravljavskih dejavnikov pri naložbah. Podnebne spremembe in drugi okoljski, družbeni in upravljavski dejavniki so lahko koristni za vlagatelje v načrte, ko se odločajo o tem, kako najbolje rasti in zaščititi pokojninske prihranke ameriških delavcev.«

Kljub tej partizanski vitrioznosti, katere cilj je bil nedvomno ugoditi skrajnejšim zagovornikom sedanje administracije, je črka pravila manj provokativna, kot so namigovali zagovorniki.

"Izjemna stvar pri končnih predpisih je, da so tako nepomembni," pravi Albert Feuer iz odvetniške pisarne Albert Feuer v Forest Hillsu v New Yorku.

Marcia Wagner, ustanoviteljica The Wagner Law Group v Bostonu, pravi: »Čeprav ni presenetljivo, da so končni predpisi ESG zavrnili predpise ESG Trumpove administracije in pojasnili, da bi bilo glede na dejstva in okoliščine primerno za ERISA fiduciarja, da bi upošteval dejavnike ESG, kot so podnebni vidiki, je DOL v preambuli in besedilu končnih predpisov tudi skušal pojasniti, da ne zahteva upoštevanja nobenih dejavnikov ESG ali da želi postaviti palec na lestvici v korist obveznosti fiduciarja, da upošteva takšne dejavnike.«

Preprosto branje pravila vam bo povedalo, da se zdi, da je DOL odstranil veliko fiduciarno oviro pri vključitvi naložb, osredotočenih na ESG, v menije pokojninskega načrta.

"DOL navaja, da se merila ESG lahko upoštevajo skupaj z drugimi merili, vendar bi moralo biti primarno ravnanje fiduciarja skrbno in preudarno pri izbiri ustreznih naložb za načrt," pravi Peter Nerone, uradnik za skladnost pri MM Ascend Life Investor Services, LLC v Cincinnatiju.

Če pozorno preučite jezik Pravila, je to, kar nekateri morda promovirajo kot vir dokončne spremembe, morda zgolj curek "mogoče, če res želite."

»Operativna beseda tukaj je, da fiduciarji načrta 'MORAJO' – ne 'MORAJO' — upoštevati dejavnike ESG, ko se odločajo, ali naj se sklad ponudi kot naložbena možnost v okviru načrta,” pravi David Radoccia, generalni direktor pri PensionMark v Providenceu.

S tem razumevanjem, ali novo pravilo DOL ponuja dovolj, da spodbudi sponzorje načrta, da ponovno ocenijo svoje trenutne naložbe v načrt?

»DOL je zdaj odprl vrata pogovoru med fiduciarji načrtov,« pravi Michael J. Voves, predsednik skupine za ugodnosti in nadomestila ter vodja skupine za prakso nadomestil pri Dorsey & Whitney v Minneapolisu. »Vprašanje je, ali naj pogovor poteka o dodajanju izbire sklada z oznako ESG ali o sprejetju postopka obvladovanja tveganja, ki obravnava ESG med vsemi možnostmi? Čas bo povedal."

Vrata za pogovor so zdaj morda odprta, vendar 800-kilogramska gorila ostaja v sobi. Obveznost fiduciarne dolžnosti še naprej omejuje sponzorje načrta.

»Pomembno je omeniti, da v tej končni odločitvi DOL ni spoštoval načel, ki označujejo dolžnosti fiduciarja, in sicer, da morajo biti najboljši interesi udeležencev v smislu dejavnikov tveganja in donosa vedno prednost in da fiduciar ne sme biti podvržen naložb udeležencev v dodatno tveganje zaradi nepovezanih ciljev,« pravi Syed Nishat, partner pri Wall Street Alliance Group v New Yorku. »Zaradi tega morda ne bo velikih sprememb za sponzorje načrtov v smislu obsežnih naložbenih sprememb, zlasti ne na začetku. Brez več podatkov in izkušenj z naložbami ESG bodo sponzorji načrta ohranili vrste naložb, ki imajo bolj zanesljive podatke in manjše tveganje, da bi ohranili najboljše interese udeležencev načrta. To se lahko v prihodnosti spremeni, zlasti če bodo naložbe ESG postale bolj običajne ali bodo imele dolgoročno večjo uspešnost.«

Po letih jezdenja na valu priljubljenosti in navidezno visokih donosov je investicijsko gibanje ESG leta 2022 strmoglavilo na zemljo. Še bolj zapleteno je, da ni dosledne definicije, kaj pomeni "ESG". To zadnje vprašanje je zelo zaskrbljujoče SEC preučuje krepitev predpisov o razkritju vzajemnih skladov. Državni regulatorji so namreč začeli agresivno dvomiti o veljavnosti naložb, ki naj bi vključevale merila ESG. Upoštevajte, da se novo pravilo DOL nanaša samo na načrte ERISA, ne pa na račune fizičnih oseb ali pokojninske načrte, ki jih ne sponzorira država.

»Trditve ESG so nezanesljive in uspešnost skladov, ki promovirajo svoje standarde ESG, ni bila spodbudna,« pravi Nerone.

Morda niste opazili, kaj počne SEC, vendar ste verjetno videli ne preveč hvaležne naslove v zvezi z nedavno uspešnostjo skladov ESG.

»Naložbe ESG so katastrofa od leta 2021,« pravi Mark Neuman iz Atlante, ustanovitelj podjetja Constrained Capital, ki je lansiralo ESG Orphans ET. »Mehurček se odvija. ESGUESGU
, Blackrockov ESG ETF, je do danes izgubil 18 %. ESGVESGV
, Vanguardov ESG ETF, je do danes upadel za 22 %, in ESGGJAJCE
, sklad STOXX Global ESG, je do danes padel za 18 %. Ti so v vrsti slabši od SPX in Russell 2000. Vsi so bili v istem staležu pod lažnimi obljubami ESG in neuresničenimi cilji. Preveč delnic v teh skladih je videti enakih in ne uspejo pri številnih meritvah ESG. Eksplozija sredstev ESG je vse vlagatelje usmerila v iste delnice. Te so prenatrpane; vsi se premikajo skupaj in v tem primeru so se premaknili navzdol. Preveč vlagateljev ne ve, kaj imajo, medtem ko verjamejo, da imajo v lasti 'ESG'.«

Če se to sliši kot klasična priložnost za skupinsko tožbo, ki čaka, da se zgodi, ste korak pred seboj. Pretekla dva poskusa posodobitve fiduciarnega pravila s strani obeh prejšnjih predsedniških administracij sta se končala mrtvorojena, bodisi s sodno ali politično akcijo. Torej, prvo vprašanje, ki si ga je treba zastaviti, je, ali je to novo pravilo ranljivo za uspešno sodno izpodbijanje.

»Tistim, ki iščejo razloge za izpodbijanje pravila na sodišču, sploh ne bi bilo treba iskati daleč,« pravi Kit Gleason, podpredsednik/st. Vodja odnosov pri First Bank & Trust v Sioux Fallsu v Južni Dakoti. »DOL predlaga, da lahko fiduciarji, ki razmišljajo o naložbah ESG, projicirajo gospodarske učinke podnebnih sprememb in drugih dejavnikov ESG na prihodnja tveganja in donose. Če imajo sponzorji na primer težave z dokumentiranjem svojega preudarnega postopka za izbiro družine skladov za ciljni datum, zakaj bi mislili, da bodo bolj usposobljeni ali spretni pri ocenjevanju dolgoročnih gospodarskih vplivov podnebnih sprememb, družbenih norm ali korporativno upravljanje?"

Slabost pravila morda ni v uspehu ali pomanjkanju le-tega pri pravilnem napovedovanju prihodnosti, temveč v nejasnosti definicije "ESG". SEC trenutno pregleduje lastna pravila o razkritju ESG. Ker DOL napreduje pred SEC, obstaja velika verjetnost, da lahko pomanjkanje usklajenosti med SEC in DOL povzroči navzkrižje med pravili obeh regulatorjev. Ironično je, da pravnega tveganja tega ne nosijo regulatorji, temveč tisti, ki so regulirani.

"Namesto da bi se pravilo usmerilo neposredno v smislu ponudbe, je verjetno, da se pravilo izpodbija glede na to, kako javna podjetja razkrijejo svoje vplive na podnebje," pravi Nishat. »SEC je pred kratkim izdala predlog pravil prav za to, saj bi postavila pod vprašaj, kako se ocenjujejo naložbe ESG in kaj jih uvršča pod to ime. Na primer, nedavna zadeva ameriškega vrhovnega sodišča, Zahodna Virginija proti Agenciji za varstvo okolja (EPA) je razsodila proti EPA v smislu, da ima agencija možnost regulirati emisije iz že obstoječih elektrarn zaradi generacijskih zahtev. To seveda vpliva na pooblastilo EPA za urejanje v prihodnosti, pa tudi zastavlja vprašanja o pooblastilih vladnih agencij za urejanje na tako raznolikih področjih, kot sta tehnološka industrija in internet. To vpliva na ponudbe ESG, saj bi brez standardiziranih definicij in predpisov, ki se uporabljajo za različne industrije, sprejemanje odločitev o teh naložbah in njihovi uporabi za račune vlagateljev predstavljalo izziv za skladnost.«

Na žalost je očitno, zlasti glede na javne izjave, ki so jih predstavili uradniki DOL, to novo pravilo oblikovano s političnim prizvokom. To nakazuje, da morda še nismo videli konca »novih« fiduciarnih pravil.

»Medtem ko bi moralo novo pravilo ESG DOL odpreti vrata za dodajanje naložb, povezanih z ESG, v številne naložbene menije pokojninskega načrta, lahko fiduciari te vrste skladov dodajo samo, če so lahko prepričani, da se pravila ne bodo spreminjala od ene uprave do druge. ,« pravi Jeff Coons, glavni uradnik za tveganja pri High Probability Advisors v Pittsfordu v New Yorku. »Pokojninsko vlaganje in fiduciarno odločanje bi moralo preseči 4- do 8-letni cikel predsedniških volitev, zato bodo morala pravila DOL glede uporabe faktorjev ESG pokazati nekaj stabilnosti, preden bomo verjetno videli široko sprejetje takih naložb v načrtujte menije."

Tisti, ki so najbližje mestu oblikovanja teh pravil, imajo morda najboljše sedeže v hiši, ko gre za določanje trdnosti tega novega pravila.

»Za številne sponzorje načrtov še en preoblikovanje predpisov služi samo za nadaljnjo krepitev pristranske politike okoli ESG,« pravi Christopher Jarmush, regionalni podpredsednik, direktor določenega prispevka pri Gallagher Fiduciary Advisors, LLC v Washingtonu, DC. "Domnevati, da je to zadnja, zadnja beseda DOL o tej zadevi, je absurdno naivna ideja."