Ministrstvo za pravosodje hvali ponovno okrepljena prizadevanja za izvrševanje

Zdi se, da se svetovna recesija v pregonu podjetij, ki je bila uvedena med Trumpovo administracijo, bliža koncu. Kljub počasnemu začetku tožilcev Bidenove administracije se zdi, da so uradniki ministrstva za pravosodje pripravljeni povečati uveljavljanje zakona o tujih korupcijskih praksah leta 2023. Vsako povečanje lahko pomeni finančno korist za tuje partnerje ministrstva za pravosodje, ki vedno bolj pomagajo ZDA pri uveljavljanju zakonov o podkupovanju.

Kakršno koli prihajajoče povečanje kazenskih pregonov FCPA bi sledilo začetni – in presenetljivi – upočasnitvi. V letih 2021 in 2022 je Bidnovo ministrstvo za pravosodje rešilo skromno skupno le enajst korporativnih in individualnih izvršilnih ukrepov FCPA. Od leta 2017 do 2020 med Trumpovo administracijo pa je DOJ rešilo skupno 83 korporativnih in individualnih izvršilnih ukrepov FCPA, v povprečju 22 resolucij v vsakem od teh let. To povprečje Trumpove dobe je zaznamovalo 50-odstotno zmanjšanje resolucij v primerjavi s prejšnjimi osmimi leti. Primerjava Trumpovih in Bidenovih številk je zanimiva glede na to, da je ministrstvo za pravosodje iz Trumpove dobe okrepilo špekulacije o razmeroma neposreden pristop na korporativni pregon. Nasprotno pa je Bidnova administracija obljubila, da bo "odločno" uveljavila FCPA v prvi v zgodovini Bele hiše "Strategija Združenih držav za boj proti korupciji,”, ki podrobno opisuje vsevladne pobude za preiskovanje in pregon domače in mednarodne korupcije. Kaj torej pojasnjuje neskladje med domnevnimi prednostnimi nalogami uveljavljanja Trumpove in Bidnove administracije ter njunim številom resolucij FCPA?

"Ne beri preveč o številkah," je dejal David Last, vodja enote FCPA pri Ministrstvu za pravosodje, je na nedavni konferenci o mednarodnem kriminalu belih ovratnikov, ki sta jo 29. novembra 2022 gostili Odvetniška zbornica mesta New York in Mednarodna odvetniška zbornica. Napovedal je "veliko več" dejavnosti pregona v prihajajoče leto. Richard Donoghue, nekdanji ameriški državni tožilec za vzhodno okrožje New Yorka, ki je bil tudi vršilec dolžnosti namestnika ameriškega državnega tožilca, je dejal na isti konferenci, da je bil nedavni upad resolucij "cikličen" in da "ko resolucije upadajo, to verjetno pomeni, da te ekipe delajo na novih primerih." Zdi se, da se sedanji uradniki DOJ strinjajo, da število resolucij v prvih dveh letih Bidnove administracije ne pove celotne zgodbe. Glenn Leon, vodja oddelka za goljufije pri Ministrstvu za pravosodje, je na nedavni konferenci FCPA v Washingtonu 30. novembra 2022 izrazil pogled na kakovost pred količino: »Ne gledamo le na številke, temveč tudi na to, ali delamo prave primere, prinašamo prave rezultate, ali imamo pravi učinek? In po tem merilu bi rekel da." Nicole M. Argentieri, vršilka dolžnosti glavnega namestnika pomočnika državnega tožilca, pripisati počasen začetek vlade pri soočanju z izzivi, ki jih povzroča pandemija. »Smiselno je povedati očitno – za primere tuje korupcije moraš biti nekako sposoben iti tja, kjer je delo, česar nekaj časa nismo mogli storiti,« je dejal Argentieri.

Kako bo Bidnova administracija pospešila tempo? Nedavne pripombe uradnikov uprave in nedavni ukrepi uprave kažejo na tri orodja, ki bi lahko povzročila prihajajoči porast v primerih FCPA. Prvič, Bidnova administracija bi se lahko vedno bolj zanašala na mednarodno sodelovanje, da bi pospešila pregon FCPA v prihodnje. Takšno sodelovanje lahko spodbujajo milijoni dolarjev, izplačanih sodelujočim državam v povezavi z usklajenimi resolucijami DOJ. Drugič, uradniki DOJ so že nakazali ponovno osredotočenost na pregon FCPA s poudarjanjem prednosti prostovoljnega samorazkritja kršitev FCPA in tveganja nerazkritja. Tretjič, uradniki Ministrstva za pravosodje so pred kratkim poudarili potrebo po programih skladnosti podjetij, ki zajemajo uporabo osebnih naprav in aplikacij tretjih oseb za sporočanje zaposlenih z kratkotrajnimi sporočili – znak, da bi Ministrstvo za pravosodje lahko sprejelo bolj agresivne korake k zbiranju dokazov v primerih FCPA. Kljub začetnim nizkim številkam policisti FCPA spet delujejo, znaki kažejo, da je obljuba Bidnove administracije morda na robu izpolnjene.

Več nas je, bolj veselo je -Mednarodno sodelovanje kot nova norma?

Ena ključnih značilnosti katerega koli prihajajočega vala primerov FCPA bo verjetno mednarodno sodelovanje. Letos je Ministrstvo za pravosodje sprejelo štiri korporativne resolucije in eno zavrnitev z razrešitvijo – pri vseh sodelujejo tuji organi kazenskega pregona. V svojih pripombah sta Leon in Argentieri poudarila, kako so korporativni sklepi, ki jih je Ministrstvo za pravosodje doseglo leta 2022 – v zvezi z rudarskim velikanom Glencore, brazilskim letalskim prevoznikom GOL Linhas Aéreas Inteligentes in podjetjem za ravnanje z odpadki Stericycle – izkoristili sodelovanje njihovih mednarodnih partnerjev organov kazenskega pregona, obsegali različne industrije in vključevalo več kot milijardo dolarjev kazni. Leon je omenil, da se pričakuje, da bosta v prihodnjih tednih sprejeti vsaj dve dodatni korporativni resoluciji FCPA, medtem ko je Argentieri navedel, da bo "v prihodnjih mesecih objavljenih še več resolucij."

Zvesti svoji besedi, kasneje v istem tednu, 2. decembra 2022, DOJ razglasitve korporativni sklep FCPA s švicarskim tehnološkim podjetjem ABB, kjer se je podjetje strinjalo, da bo plačalo več kot 315 milijonov dolarjev kazni za razrešitev preiskave, ki izhaja iz podkupovanja visokega uradnika v južnoafriškem državnem energetskem podjetju. DOJ je ugotovil, da je bila resolucija ABB "usklajena s tožilskimi organi v Južni Afriki in Švici ter [Komisijo za vrednostne papirje in borzo]."

Sodelovanje Ministrstva za pravosodje z mednarodnimi organi kazenskega pregona je letos olajšalo tudi njegove posamezne izvršilne ukrepe. Med svojimi javnimi pripombami na konferenci FCPA v Washingtonu, DC 1. decembra 2022, je Argentieri poudarjeno obtožbe zoper dva nekdanja visoka uradnika v Ekvadorju in Boliviji zaradi domnevnega pranja denarja v zvezi s podkupovanjem; trije poslovneži, povezani z domnevno shemo podkupovanja in pranja denarja, ki vključuje državno zavarovalnico v Ekvadorju; dva nekdanja venezuelska tožilca, ker sta domnevno pristala na prejemanje 1 milijona dolarjev podkupnine, da ne bi preganjala korumpiranega izvajalca; in dva nekdanja vodstvena delavca premogovniškega podjetja v zvezi z domnevno shemo podkupovanja v Egiptu. Tudi letos je zaznamoval april prepričanje Rogerja Ng, nekdanjega generalnega direktorja Goldman Sachsa, o FCPA in obtožbah pranja denarja zaradi sodelovanja v shemi podkupovanja 1MDB po zapletenem in dolgotrajnem sojenju. Ngova obsodba je sledila rešitvi poslovnega primera proti Goldman Sachsu leta 2020 – še en primer resolucije DOJ, usklajene s tujimi organi pregona.

Glede na to uspešnost bosta sodelovanje in sodelovanje s tujimi organi pregona verjetno ostala značilnost prihodnjih resolucij FCPA. Da bi olajšalo mednarodno sodelovanje pri pregonu FCPA, DOJ skuša zagotoviti, da so tuje države, ki jih prizadene javna korupcija in z njo povezana kazniva dejanja, za svoja prizadevanja dobro plačane. Natančneje, DOJ lahko dodeli določen znesek kazni podjetju državam, vključenim v usklajeno preiskavo in reševanje, ali pripiše finančno izterjavo tujih vlad njihovim. Na primer, v Ločljivost sterilnega cikla, se je Ministrstvo za pravosodje strinjalo, da bo pripisalo do ene tretjine 52.5 milijona ameriških kazenskih kazni proti kaznim, ki jih bo podjetje plačalo brazilskim oblastem v povezanem postopku. Podobno je v Ločljivost Glencore, se je DOJ strinjal s kreditom za več kot 256 milijonov dolarjev plačil, ki jih bo podjetje opravilo Združenemu kraljestvu in Švici. Oktober 2020 Resolucija Goldman Sachsa povezana s škandalom 1MDB, je povzročila repatriacijo več kot 1 milijarde dolarjev poneverjenih sredstev v Malezijo. Argentieri je izjavil, da takšna plačila "pomagajo utrditi naše odnose s ključnimi partnerji organov pregona."

Spodbujanje korenčka, ne palice

Drugič, še en znak prihajajočega povečanja primerov FCPA je nova politika, ki spodbuja samorazkritje. Septembra 2022 je namestnica generalnega državnega tožilca Lisa Monaco razglasitve številne nove politike ministrstva za pravosodje o kazenskem pregonu podjetij. Tako imenovani “Beležka iz Monaka” zajema vrsto predmetov, kot je napotilo tožilcem, da „zagotovijo odgovornost posameznikov in podjetij“ z ocenjevanjem dejavnikov, ki vključujejo predhodno napačno ravnanje gospodarskih subjektov, prostovoljno samorazkritje in sodelovanje korporacije, učinkovitost programov skladnosti in ustrezno uporabo monitorjev. Argentierijeve nedavne pripombe na konferenci FCPA v Washingtonu, DC, so dodale nekaj dodatne barve izjavam monaškega memoranduma o politiki.

»Korenčki« za podjetja, ki spodbujajo prostovoljno samorazkritje kršitev FCPA, so vabljivi: priložnost, da se izognejo obtožnici ali priznanju krivde. En primer, ko je podjetje izbralo korenčka, je povzročilo odločitev DOJ, da ne bo preganjalo kršitev FCPA s strani Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT), potem ko je zavarovalnica domnevno plačala približno 3.2 milijona dolarjev podkupnin vladnim uradnikom v Ekvadorju v letih 2014–2016. "Potem ko je oddelek v celoti sodeloval s preiskavo, izboljšal svoj program skladnosti, da bi zmanjšal tveganje, da bi se kršitev ponovila, in se strinjal, da vrne nezakonito pridobljene dobičke iz sheme, je oddelek JLT-ju izdal pismo o zavrnitvi," je dejal Argentieri. Poudarila je, da čeprav se je podjetje izognilo pregonu, je bilo pet zaposlenih v JLT preganjanih zaradi kaznivih dejanj, povezanih z domnevnim neprimernim ravnanjem. »Sporočilo tukaj je jasno. Ne čakajte, da vas pokličemo. Takrat je že prepozno,« je dejal Argentieri. "Podjetje, ki se prostovoljno samorazkrije, bo videlo veliko dobrih strani, medtem ko podjetje, ki se odloči, da bo to prekršilo, prevzame veliko tveganje slabosti." Skratka, DOJ želi narediti "korenčke" in "palice" v zvezi s prostovoljnim samorazkritjem jasnejšimi in bolj predvidljivimi za podjetja v prihodnosti. Imejte se opozorjeni.

Ohranite vse komunikacije – ali drugače

Tretja značilnost, na katero morate biti pozorni v prihajajočih primerih, je vedno bolj agresiven pristop DOJ in SEC do zbiranja digitalnih dokazov. Podjetja se lahko soočijo s posledicami, če njihovi programi skladnosti ne bodo pokrivali uporabe osebnih naprav zaposlenih in aplikacij za sporočanje tretjih oseb, ki vključujejo kratkotrajna sporočila. Oktobra 2022 je SEC odprt obsežno preiskavo celotne panoge o tem, kako banke spremljajo uporabo osebnih naprav in platform za sporočanje tretjih oseb s strani svojih zaposlenih. Ministrstvo za pravosodje trenutna politika uveljavljanja podjetij FCPA prepoveduje "neustrezno uničenje ali brisanje poslovnih evidenc" in zahteva "izvajanje ustreznih smernic in nadzora pri uporabi osebne komunikacije in kratkotrajnih platform za sporočanje", da podjetja prejmejo vse zasluge za pravočasno in ustrezno sanacijo. Nekatera podjetja dovoljujejo svojim zaposlenim uporabo osebnih mobilnih telefonov in aplikacij tretjih oseb za vodenje poslovnih poslov, vključno z aplikacijami tretjih oseb, ki vsebujejo kratkotrajna sporočila, v katerih sporočila izginejo in se ne shranijo. Takšna komunikacija predstavlja "pomembne izzive za zmožnosti podjetij, da zagotovijo, da imajo dobro delujoč program skladnosti in zmožnost dostopa do takih komunikacij, ko je to potrebno," je dejal Argentieri.

Če beremo med vrsticami, se zdi, da Ministrstvo za pravosodje vidi komunikacije zaposlenih prek osebnih naprav in aplikacij za sporočanje tretjih oseb kot pomembne vire informacij v preiskavah FCPA. Ministrstvo za pravosodje pričakuje, da bodo podjetja sprejela nekakšen ukrep za zagotovitev ohranjanja in zbiranja takšnih komunikacij, vendar natančna vrsta in stopnja kakršnega koli takega ukrepanja ostaja nejasna. Posledično Ministrstvo za pravosodje preučuje potrebo po dodatnih navodilih za upoštevanje nove tehnologije, pomanjkanja enotnosti zahtev glede hrambe v panogah in posledic glede zasebnosti v različnih jurisdikcijah. Argentieri je priznal, da je preglednost ključnega pomena na tem področju: »Razumemo, da mora biti oddelek jasen in predvidljiv glede naših pričakovanj in naših politik, da lahko svojim strankam zagotovite najboljše nasvete in da se lahko težko odločijo, kako nastaviti prioritete in kam usmeriti sredstva.« Glede na povečano osredotočenost na to točko politike bi morala podjetja zagotoviti, da njihovi programi skladnosti zajemajo uporabo osebnih naprav in aplikacij tretjih oseb za sporočanje zaposlenih, preden bo prepozno.

Gremo naprej – pospešujemo tempo?

Ne pričakujte zatišja pri uveljavljanju FCPA leta 2023. Bidnova administracija in uradniki DOJ še naprej ponavljajo svojo zavezanost uveljavljanju FCPA, za razliko od prejšnje uprave, kljub majhnemu številu resolucij v tem letu. Čeprav so pandemija in prednostne naloge prejšnje uprave v zadnjem času morda upočasnile prizadevanja DOJ za uveljavljanje FCPA, vladi zagotovo ni preprečilo usklajevanja pomembnih pregonov in resolucij s tujimi organi kazenskega pregona, kar je sodelujočim državam prineslo znatne koristi. Sodelovanje Ministrstva za pravosodje s tujimi organi kazenskega pregona v prihodnjih primerih FCPA bi lahko postalo bolj običajno, saj si druge države prizadevajo izkoristiti prednosti usklajenih preiskav in reševanj. Poleg tega nedavne javne izjave uradnikov Ministrstva za pravosodje, ki poudarjajo prostovoljno samorazkritje kršitev FCPA in potrebo, da podjetja vzdržujejo digitalno komunikacijo svojih zaposlenih, kažejo, da bodo prihodnje preiskave Ministrstva za pravosodje obravnavale ta področja s povečanim nadzorom v prihodnje. Razlaga nekaj resolucij FCPA v zadnjih dveh letih kot pokazatelja, da ima ministrstvo za pravosodje iz Bidenove dobe pomanjkljiv pristop do FCPA, bi bilo prezgodaj. Izdaja monaškega memoranduma in nedavne javne izjave uradnikov Ministrstva za pravosodje, ki hvalijo njihova prizadevanja za izvrševanje v letošnjem letu, bi lahko bili znanilci, da bo v novem letu prišlo do povečanja uveljavljanja FCPA.

Če želite prebrati več iz Robert Anello, Obiščite www.maglaw.com.

Michael D. Manzo, sodelavec v podjetju, je pomagal pri pripravi tega bloga.