Ali interni odvetniki veliko govorijo o "dvojici"? – SCOTUS se bo odločil

Ko interni svetovalec daje pravne nasvete, pomešane s poslovnimi nasveti, se njuni dve vlogi odpreta potencialno odkriti komunikaciji. Čeprav je vsaj v Združenih državah interna komunikacija med odvetnikom in stranko privilegirana, mora biti komunikacija "legalne" narave. Na žalost odvetnikov se sodišča ne strinjajo o tem, kaj je pravna komunikacija – zlasti, če ima komunikacija mešan namen. V trenutnem stanju zmede, negotovosti, ki jo imajo številni interni pravniki glede tega, ali govorijo ali pišejo tudi marsikaj je razumljivo. Končno se zdi, da je vrhovno sodišče pripravljeno dodati nekaj jasnosti situaciji.

Nedavna podelitev certiorari v odločitvi devetega okrožja, In re Velika porota, predstavlja priložnost za SCOTUS, da zagotovi smernice o obsegu privilegijev med odvetnikom in stranko za komunikacije z »dvojnim namenom« – tiste komunikacije, ki zagotavljajo pravne in nepravne nasvete. čeprav In re Velika porota ne vključuje internih odvetnikov, vprašanje pred Sodiščem velja za vse odvetnike, vendar je lahko še posebej pomembno za tiste, ki opravljajo svojo dejavnost interno: če komunikacija vključuje pravni in nepravni nasvet, kdaj je zaščitena s privilegijem med odvetnikom in stranko ? Kot večina internih svetovalcev ve, se v današnjem poslovnem okolju pogosto pojavlja komunikacija z dvojnim namenom. Svetovalci podjetja pogosto nosijo več klobukov, sodelujejo v poslovnih razpravah in se zanašajo na poslovne zadeve, da zagotovijo informirano pravno vodstvo. Čakamo na odločitev vrhovnega sodišča In re Velika porota, bi moral interni svetovalec ostati okreten in se zavedati razpoložljivih preventivnih korakov za zaščito svoje mešane komunikacije pred izpostavljenostjo v skladu z ameriško in tujo zakonodajo.

In re Velika porota

V začetku tega meseca se je vrhovno sodišče odločilo za revizijo In re Velika porota, 23 F.4th 1088 (9. okr. 2021), ki izhaja iz sodnega poziva velike porote, izdanega neimenovani davčni odvetniški družbi v zvezi s kazensko preiskavo DOJ stranke odvetniške družbe. V odgovor na sodni poziv je odvetniška družba predložila več kot 20,000 strani, vendar je nekatere dokumente zadržala v skladu s privilegijem odvetnika in stranke. Ti so zadržali komunikacijo v zvezi s pripravo strankinih davčnih napovedi ter pravno svetovanje v zvezi z davki.

Strokovnjaki še vedno upajo, da bo odločitev višjega sodišča v In re Velika porota bo rešil trosmerno razdelitev vezja glede ustreznih testnih sodišč, ki bi morala veljati za določanje privilegijev za komunikacije z dvojnim namenom, kot so tiste, v katerih pogosto sodelujejo interni svetovalci. Trije testi so imenovani – nekoliko zmedeno – kot (1) "o test primarnega namena,« ki so ga sprejeli drugi, peti, šesti in deveti krog; (2) “a test primarnega namena,« ki ga je sprejel DC Circuit; in (3) "po sebi test,« ki ga je sprejelo sedmo okrožje. V praksi, "o test primarnega namena,« ki ga je uporabilo prvostopenjsko sodišče in potrdilo deveto okrožje v In re Velika porota, opravi preučitev dejstev, da ugotovi, ali je prevladujoči namen komunikacije iskanje ali zagotavljanje pravnega nasveta. The In re Velika porota sodišče je ugotovilo, da je bil glavni namen zadržanih dokumentov lažja priprava strankine davčne napovedi (ne pravno svetovanje) in odvetniški družbi naročilo, naj predloži dokumente.

DC Circuit je sprejel bolj obsežno različico, imenovano "a test primarnega namena,« ki dejansko dovoljuje, da več internih odvetniških komunikacij prejme zaščito privilegijev. Preizkus DC Circuit preučuje, ali je pravni nasvet ena pomembnih namenov večnamenske komunikacije, ne da bi zahteval, da je pravni nasvet o vodilni namen. Na primer, v V re Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), so bili dokumenti, ki izhajajo iz notranje preiskave, ki so jo vodili odvetniki podjetja, upravičeni do zaupnosti kljub dejstvu, da je bila preiskava izvedena v skladu s programom skladnosti podjetja in politiko podjetja. Spodaj "a test primarnega namena,« komunikacije, kot so te, ki imajo prevladujoč poslovni namen, še vedno prejemajo zaščito, če a pomemben namen preiskave je bil pridobiti ali zagotoviti pravni nasvet.

The Seventh Circuit je “po sebi test,« sprejet v Združene države proti Fredericku, 182 F.3d 496 (7. okr. 1999), je najbolj restriktiven. Ali ta preizkus velja zunaj davčnega konteksta, ostaja odprto vprašanje v sedmem okrožju. V tem preizkusu je komunikacija, ki služi pravnim in nepravnim namenom, tudi če je pravni namen prevladujoč, po sebi ni privilegiran.

Ta trismerna razdelitev vezja je vztrajala leta, delno zato, ker tovrstna vprašanja privilegijev niso pogosto sodna. Več testov predstavlja posebne izzive za svetovalce v podjetju, katerih podjetja delujejo po ZDA. Komunikacije, ki so lahko zaščitene v eni zvezni državi, morda niso privilegirane v drugi. In re Velika porota je pripravljen razrešiti razkol.

Možni obeti za odločitev vrhovnega sodišča

Vrhovno sodišče lahko sprejme enega od treh obstoječih testov za komunikacijski privilegij z dvojnim namenom ali – kot je pogosto v navadi – ustvari svojega. Sodišče lahko na primer sprejme svojo različico testa "zaradi" in analizira, ali je bilo v vseh okoliščinah sporočilo opravljeno zaradi potrebe po dajanju ali prejemanju pravnega nasveta. Druga možnost je, da sodišče zavrne možnost splošne razjasnitve zakonodaje o privilegijih in omeji svojo obravnavo na sporočila v zvezi z davki na podlagi spornih dejstev v In re Velika porota. Strokovnjaki – zlasti tisti, ki delajo interno – še vedno upajo, da zaradi široke narave vprašanja, ki je bilo predstavljeno vrhovnemu sodišču, in morebitnega sprejetja testa DC Circuit, ki ga je takratni sodnik uporabil za komunikacijo internih svetovalcev. Kavanaugh noter In re Kellogg Brownje In re Velika porota Odločitev bo zagotovila prepotrebno jasnost v zvezi s komunikacijskimi privilegiji z dvojnim namenom v panogah.

Praktično gledano, sprejetje DC Circuit s strani vrhovnega sodiščaa test primarnega namena« je najbolj privlačen. Test je manj subjektiven kot test devetega kroga, kar pomeni, da omogoča večjo predvidljivost in ga zdravniki lažje izvajajo. Komunikacija odvetnika ima pogosto več enakih in prevladujočih namenov, manj subjektiven preizkus pa bi zmanjšal stroške in čas sodnih sporov, ki jih povzročajo spori glede privilegijev. Učinek tega preizkusa v praksi bo internemu svetovalcu omogočil obravnavanje večplastnih vprašanj brez zavestnega in pogosto nemogočega prizadevanja za ločevanje pravnega od nepravnega svetovanja. Interni svetovalec, ki nosi več klobukov, bo lahko zagotovil popolno informirano vodenje – prav zato ameriška zakonodaja ščiti komunikacijo med odvetnikom in stranko. Kritika testa DC Circuit pa je, da bi njegova uporaba lahko podjetjem omogočila, da posredujejo informacije prek internih odvetnikov in jih ščitijo pred razkritjem.

Če sodišče sprejme odločbo devetega okrožjao test primarnega namena« za komunikacijo z dvojnim namenom, lahko poslovne organizacije z odvetniki, ki opravljajo dve ali več vlog – svetovalci z dvojnim klobukom – morebiti izgubijo privilegij, ko se pravna komunikacija svetovalca meša s poslovnimi ali drugimi nepravnimi nasveti. The Seventh Circuit je “po sebi test« ne pušča dvoumnosti – kakršna koli mešanica pravnih in nepravnih nasvetov uniči privilegij in omogoči odkrivanje. Ta dva preizkusa sta še posebej problematična za današnje svetovalce v podjetjih, ki pogosto zasedajo vloge pravnega svetovalca in uradnika za skladnost ter nudijo nasvete o poslovnem razvoju, zakonodaji, obvladovanju tveganja in zaposlovanju. Svetovalci so lahko tudi kopirani v sporočilih, ki iščejo poslovni nasvet s pravnimi posledicami ali pa se od njega zahteva, da oceni skladnost podjetja z določeno uredbo ali odločitvijo o odpovedi zaposlenemu. Vendar pa obstajajo možnosti za ublažitev izgube privilegijev tudi pri teh bolj restriktivnih testih.

Proaktivni koraki za ublažitev izgube privilegijev

Medtem ko čakamo na odločitev vrhovnega sodišča, lahko poslovne organizacije in njihovi odvetniki sprejmejo ukrepe za zmanjšanje tveganja ustvarjanja vidnih komunikacij, ne glede na to, kateri test se lahko uporabi. Najvarnejša, a morda najtežja rešitev je, da svetovalec ustvari ločeno komunikacijo za pravne in nepravne nasvete. Na primer, če je odvetniku postavljeno vprašanje o poslovni zadevi, ki vključuje pravna vprašanja, lahko odvetnik ustvari eno e-poštno nit v zvezi s poslovno zadevo in eno, ki obravnava pravna navodila. Za izvedbo tega pristopa se bo odvetnik moral ustaviti in razmisliti, kateri klobuk ima na sebi, preden odgovori.

Podjetja lahko tudi pomagajo svetovalcem tako, da zaposlenim in strankam naročijo, naj se uprejo kopiranju nasvetov svetovalcev v nepravnih e-poštnih sporočilih in na svetovalce usmerjajo samo pravna vprašanja. Poleg tveganja napačnih ocen poslovnih partnerjev in dodatne neučinkovitosti tega pristopa je resničnost taka, da pravnih nasvetov pogosto ni mogoče ločiti od poslovnih skrbi. V teh okoliščinah mora komunikacija z odvetnikom vsebovati jezik, ki odraža primarni pravni namen. Na primer, v zahtevi bi moralo biti izrecno navedeno, da gre za pravni nasvet, odgovor svetovalca pa mora pojasniti namen, na primer "Hvala, ker ste izpostavili ta pravna vprašanja."

Pristop varnostne mreže, za katerega ni zajamčeno, da bo zaščitil komunikacijo, vendar lahko kljub temu prevesi tehtnico, je, da podjetja vključijo zapis o pravnem namenu v ustrezna e-poštna sporočila in dokumente podjetja. Jezik bi se lahko glasil: »Ta komunikacija je namenjena iskanju (ali zagotavljanju) pravnega nasveta.« Ker pa oznaka zaupnosti med odvetnikom in stranko na dokumentu ni dispozitivna, je malo verjetno, da bo ta opis namena sam po sebi prevladal pri preizkusu devetega okrožja. Takšni zapisi predstavljajo tudi tveganje prekomerne uporabe, kar bi lahko oslabilo legitimne zahteve po privilegiju. V tesnem primeru in ob pravilni uporabi pa bi jezik pravnega namena lahko pomagal sodišču pri ugotavljanju subjektivnega namena.

Dodatni premisleki za današnjega internega svetovalca

Pričakovana odločitev vrhovnega sodišča o zaupnosti podatkov za komunikacije z dvojnim namenom pušča odprto vprašanje, ali lahko tudi mednarodna sodišča za takšne komunikacije uporabijo zaupnost odvetnika in stranke. Ker se pravo o privilegijih v ZDA razvija, morajo današnji svetovalci v podjetju ostati na tekočem z zakoni o privilegijih držav, v katerih deluje njihova poslovna organizacija. Številna podjetja imajo mednarodne pisarne ali poslovne dejavnosti ali storitvene stranke s sedežem v več tujih jurisdikcijah. To večnacionalno poslovno okolje odpira možnost, da se za komunikacijo internih svetovalcev uporablja tuja zakonodaja. Uporaba tujega privilegiranega prava na odvetniško komunikacijo je bila pogosto predmet analize komentatorjev. Poglej Najnovejši mednarodni napad na zaupnost odvetnika in stranke povzroča glavobole odvetnikom korporacij; Stranke v čezmejnih preiskavah; Premisleki v zvezi s privilegiji; Privilegij med odvetnikom in stranko v mednarodnih preiskavah.

Čeprav imajo poslovne organizacije koristi od uporabe svetovalca podjetja za več vlog in v različnih jurisdikcijah, nagrada ni brez znatnih tveganj. Vodstvo lahko domneva, da bo kljub dvojnim vlogam ali delovanju v več državah vsa komunikacija z internimi svetovalci zaščitena s privilegijem odvetnik-stranka. Ta domneva pušča svetovalca v prvi liniji, da se zaščiti pred ustvarjanjem odkritih informacij. Datum argumenta za In re Velika porota ni nastavljeno. Ker interni svetovalci čakajo na odločitev sodišča v tem mandatu, bodo preventivni koraki in popolno informirano razumevanje svetovalca o razvijajoči se naravi zakona o privilegijih najpomembnejši, da preprečijo razkritje svojih komunikacij in občutljivih poslovnih informacij.

Če želite prebrati več iz Robert Anello, Obiščite www.maglaw.com.

Emily Smit, sodelavec v podjetju, je pomagal pri pripravi tega bloga.