Bidnov CFIUS je v drugi polovici njegovega prvega mandata postal trši

Objava letnega poročila o dejavnostih Odbora za tuje naložbe v Združenih državah (CFIUS) v Washingtonu avgusta 2022 o dejavnostih Odbora za tuje naložbe v Združenih državah (CFIUS) – medagencijskega organa izvršilne veje v Washingtonu, ki preverja vhodne tuje naložbe za zaščito nacionalne varnosti ZDA – prikazuje subjekt, katerega delovanje je postalo izjemno od ustanovitve leta 2021 bolj sistematično in robustno kot doslej.

To je pomembno, saj so vlagatelji v tujini in ameriška podjetja, ki so se zanimala za privabljanje njihovega kapitala, desetletja dojemali CFIUS kot nepregleden in njegovo odločanje polno negotovosti. Ker sem bil pred nekaj leti član CFIUS-a, medtem ko sem služboval v Beli hiši, bi bil pogrešen, če ne bi priznal, da bi lahko prišlo do znatnih izboljšav v načinu delovanja.

Operativne izboljšave CFIUS in večja preglednost so v veliki meri posledica dokončanja izvajanja Zakona o posodobitvi pregleda tveganja tujih naložb (FIRRMA), sprejetega – predvsem na dvostranski podlagi – leta 2018, in njegovih spremljajočih predpisov. Zrelost CFIUS-a je dosegla točko, ko bodoči tuji vlagatelji zdaj natančno vedo, kje so v smislu poskusov preboja na ameriški trg. CFIUS je v mnogih pogledih postal model, ki ga gledajo druge države, ko oblikujejo svoje regulativne režime za tuje naložbe.

Tako kot na večini področij gospodarske ureditve (tako kot na drugih področjih politik) si vsaka uprava prizadeva dati svoj pečat. CFIUS ni izjema. V ta namen je Bidnova Bela hiša takoj za objavo novega letnega poročila izdala izvršilno odredbo, s katero je spremenila sektorsko osredotočenost CFIUS in njegova merila za pregled – na nekaterih področjih precej bistveno. Omeniti je treba, da je to prvič od ustanovitve CFIUS-a, da je predsednik neposredno izvajal svoje pooblastilo za spreminjanje tega, kako in kdaj naj agencija oceni določena tveganja.

Ocena, kako bodo ugotovitve letnega poročila za leto 2021 in vsebina novega izvršilnega ukaza spremenile CFIUS-ov izračun odločanja do konca Bidnovega mandata v Beli hiši, je očitno zelo zanimiva za obe ameriški podjetji, ki iščeta investicijska sredstva pri tujini, pa tudi tujci, ki ocenjujejo gostoljubnost naložb na ameriškem trgu.

Tolmačenje letnih poročil CFIUS

Tujci redno obtožujejo, da CFIUS ni bolj pregleden za javnost. Tiskovne zgodbe dejansko CFIUS še naprej omenjajo kot "skrivnostno agencijo". Toda CFIUS po svoji naravi redno ocenjuje lastniške finančne podatke podjetij in vlagateljev ter skrbno hranjene podatke o nacionalni varnosti ZDA. Odkrito povedano, če bi mislil, da bi ne delovati na način, kjer obstaja sistemska zaščita takšnih zadev, je naivno. FIRRMA je upravičeno okrepila zaščitne ukrepe za izpolnitev tega cilja.

Ciniki CFIUS – občasno sem lahko eden; pravzaprav nisem opravičevalec tega – nagnjen sem k napačni presoji posledic podatkov iz letnih poročil. Zlasti pogosto se ne razume, da CFIUS deluje v a dinamično sistem ekonomske politike.

Kaj mislim s tem? Dejstvo je, da se tuji vlagatelji vsako leto vedno pogosteje odločajo o tem, ali bodo vlagali v ZDA; v katerem sektorju to storiti; in koga izberejo kot cilj ZDA na podlagi njihove ocene preteklih ali trenutnih odločitev CFIUS, vključno s tistimi, ki jih je sprejel predsednik; spremembe ustreznih predpisov, zakonov in politike ZDA, na primer v ZDA protimonopolna politika; politično stališče administracije, ki je trenutno na oblasti; in povezani politični ekonomski dejavniki ZDA, vključno z ustreznimi sodnimi odločitvami.

Preprosto povedano, neupoštevanje takih dejavnikov pri ocenjevanju odločitev CFIUS povezuje vzrok in posledico. V bistvu spregleda potencialne tuje vlagatelje predhodno sodelujejo pri samoizboru – če so dobro obveščeni in racionalni akterji ali jim vsaj svetujejo tisti, ki so.

Ta analitična napaka je povzeta v različnih poročilih, ki na primer ocenjujejo, koliko vhodnih naložb je odobril (ali ni potrdil) CFIUS; hitrost ali neučinkovitost njegovega postopka odločanja; in tako naprej.

Kaj poganja ta dinamični proces? Pravila CFIUS so merljivo dozorela in postala jasnaer, in bodoči vlagatelji se tega vse bolj zavedajo. Na tem načelu mora torej temeljiti tudi presoja podatkov o poslovanju CFIUS – na primer v njegovih letnih poročilih.

Kritično pa je, da takšna večja zrelost in jasnost ne pomenita nujno več liberalno naravnanost politike do neposrednih tujih naložb (NTI). Dejansko je politika ZDA o vhodnih NTI postala strožja. Zdaj pa tuji vlagatelji veliko bolje vedo, kje so, kot je bilo doslej.

Glavne ugotovitve iz letnega poročila CFIUS za leto 2021

Kot je rutina, čeprav nova Letno poročilo CFIUS je bilo objavljeno leta 2022 in vsebuje podatke za celotno neposredno predhodno leto, v tem primeru za leto 2021, ki je bilo prvo polno koledarsko leto, odkar je FIRRMA začela veljati.

Povečanje opilkov

Skupno število vlog, ki jih je prejel CFIUS, se je leta 2021 močno povečalo v primerjavi z letom 2020. Leta 2021 je CFIUS pregledal 164 izjav (vložitev v kratki obliki) in 272 uradnih obvestil (vložitev v dolgi obliki). Slednje je tisto, kar zahteva preiskavo. Glede na leto 2020 to pomeni 30-odstotno povečanje napovedi oziroma približno 45-odstotno rast obvestil.

Pri presoji razlogov za letno rast vlog so potrebna tri opozorila. Prvič, uporabljam izraz "približno", ker vlagatelji za določeno transakcijo umaknejo in ponovno vložijo obvestila, odvisno od začetnih reakcij CFIUS. Drugič, v okviru zakona FIRRMA je prišlo do premika (odvisno od sektorja in drugih lastnosti posamezne transakcije) od prostovoljnih k obveznim prijavam.

Tretjič, CFIUS se je bolj osredotočil na obvezno vložitev predhodno opravljenih transakcij, ki na začetku niso šle skozi postopek CFIUS. Pravzaprav je CFIUS okrepil svoje vire za pregled neobveščenih poslov. Glede na to tveganje – in morebitne stroške za vlagatelje, če se od njih zahteva, da prekinejo transakcijo – je za vlagatelje verjetno slaba strategija, da zaobidejo CFIUS, zlasti če je transakcija sploh v »sivem območju«. Zakaj? Ker so druge stvari enake, so transakcije, ki jih potrdi CFIUS, deležne obravnave »varnega pristana«.

Pojav in razpolaganje z izjavami.

Ne preseneča, da so vlagatelji iz Kanade predstavljali največ (22) vseh vloženih izjav. To je bilo natanko dvakrat več od števila prijav, ki so jih vložile Nemčija, Japonska, Singapur in Južna Koreja. Njihove vloge so bile le malo večje od tistih v Združenem kraljestvu, Guernseyju in Avstraliji.

Skoraj tri četrtine izjav, vloženih pri CFIUS v letu 2021, je bilo potrjenih; to je primerljivo s skoraj dvema tretjinama deklaracij, vloženih leta 2020. Kar zadeva neporavnavanje, je za več kot 90 % deklaracij, vloženih leta 2021, CFIUS uspel sprejeti odločitev. Tako bi morali vložniki le v manj kot 10 % primerov prijave predložiti obvestilo z dolgim ​​obrazcem, če bi želeli pridobiti odobritev CFIUS in tako ugotoviti, ali bi lahko nadaljevali s transakcijo ali ne.

Pojav in dispozicija obvestil

Kitajska je leta 44 vložila 2021 obvestil – največ vloženih obvestil med vsemi državami. Dejansko je raven za leto 2021 veliko večja od tiste, ki sta jo vložili Kanada (28 obvestil) in Japonska (26 obvestil) – državi z drugim in tretjim največjim številom vloženih obvestil. Posebej presenetljivo je, da to ne predstavlja le znatnega povečanja pojavnosti Kitajske pri vložitvi obvestil v letu 2020 – ko je Kitajska vložila samo 17 obvestil –, ampak tudi zadnjič, ko je bila Kitajska država z največ vložitvami obvestil leta 2018.

Smiselno je domnevati, da je bil eden od razlogov za umirjeno število kitajskih vlog v letih 2019 in 2020 tesnoba in negotovost v zvezi z nekaterimi odločitvami CFIUS, ki vključujejo kitajski kapital, zlasti tistih, pri katerih so v ospredje stopila dejanja Bele hiše: pomislite, da predlagana Tik-Tok transakcija. Pravzaprav je bilo leto 2021 prvo leto po letu 2015, ko predsednik ni ukrepal glede CFIUS.

Od skupnega števila obvestil, vloženih v letu 2021, je bila približno polovica predmet uradne preiskave – delež je podoben kot v letu 2020. Druga četrtina transakcij, za katere so bila vložena obvestila v letu 2021, je bila umaknjena; vendar je bila večina teh – 85 % – ponovno napolnjenih. Večina preostalega majhnega števila transakcij se ni nadaljevala, ker CFIUS s strankami ni mogel doseči sporazuma o ublažitvi ali pa so se tržni pogoji izkazali za neugodne.

Po drugi strani pa je od tistih transakcij, ki so bile odobrene leta 2021, približno 10 % predmet sporazumov o ublažitvi – približno enak delež leta 2020. Dejansko se v zadnjih letih sodelovanje CFIUS pri uvajanju in nadzoru ukrepov za ublažitev povečuje. Trenutno CFIUS spremlja več kot 180 sporazumov o ublažitvi.

Povračila brez obvestila

Povečanje virov, ki jih ima CFIUS na voljo po FIRRMA, je olajšalo prizadevanja subjekta za ocenjevanje nepriglašenih transakcij. Zadnje poročilo navaja, da je CFIUS leta 2021, medtem ko je v primerjavi z letom 2020 okrepil takšno dejavnost – 135 v primerjavi s 117 nepriglašenimi transakcijami – zahteval po pošti obvestila je treba vložiti v nekaj več kot 5 % primerov. To dejansko predstavlja upad v primerjavi z letom 2020, ko je bilo treba vložiti obvestila za približno 15 %.

Lokus sektorskih transakcij

Kot v prejšnjih letih so bile tudi v letu 2021 transakcije, ki jih je CFIUS pregledal, koncentrirane v številnih sektorjih, zlasti v podjetjih za proizvodnjo, prenos in distribucijo električne energije; objavljanje programske opreme; računalniški sistemi in oblikovanje; Storitve raziskav in razvoja; telekomunikacije; proizvodnja polprevodnikov in sorodnih elektronskih komponent.

Kaj je glavna tema novega letnega poročila?

Tako kot v preteklih letih preostali svet še naprej vidi CFIUS, kot da ima najsodobnejši režim za ocenjevanje tveganj nacionalne varnosti vhodnih tujih naložb. Seveda, ker dinamika svetovne politične ekonomije nenehno spodbuja spremembe – tako tveganja kot priložnosti –, da bi CFIUS ostal učinkovit, se mora tudi razvijati.

Bidnov izvršni ukaz: "Zagotavljanje trdnega upoštevanja razvijajočih se tveganj nacionalne varnosti s strani CFIUS"

Izdaja Izvršni ukaz št. 14083 predsednika Bidna 15. septembra 2022 je opazen iz dveh vidikov. Razumljivo je, da je bil do danes velik del pozornosti, namenjene odredbi, osredotočen na številne posebne premisleke in industrijske sektorje, na katere CFIUS usmerja, naj bo pozoren pri svojih presojah o vplivih nacionalne varnosti na vhodne tuje naložbe v ZDA. Te direktive bi se lahko izkazale za precej obsežne. Pred razpravo o njih pa je pomembno opozoriti na uvodni del Reda.

Predsedniška izjava o politiki ZDA do tujih naložb

Ukaz se začne z jasno predsedniško izjavo uradne politike ZDA do tujih naložb. Natančneje:

"Združene države pozdravljajo in podpirajo tuje naložbe v skladu z zaščito nacionalne varnosti. Zaveza Združenih držav k odprtim naložbam je temelj naše gospodarske politike in zagotavlja Združenim državam znatne gospodarske koristi, vključno s „spodbujanjem gospodarske rasti, produktivnosti, konkurenčnosti in ustvarjanjem delovnih mest, s čimer se krepi nacionalna varnost, kot je priznal kongres v oddelku 1702(b)(1) FIRRMA."

Izdaja te izjave je zelo dobrodošla. To je zato, ker predsedniki na začetku svoje administracije dajejo takšne izjave. Pravzaprav tega v sodobnem času ni storilo zelo malo predsednikov. Toda v primeru Bidna, nekateri od nas izrazil zaskrbljenost kmalu po tem, ko je zasedel Ovalno pisarno, da take izjave ni bilo.

Zakaj je bilo zanj še posebej kritično, da se je odločil za ta korak? Preprosto povedano, ker je bilo stališče ameriške vlade do tujih naložb – kot ga je zavzel njegov neposredni predhodnik Donald Trump – tako v sporu; spet pomisli na Tik-Tok. Tako ameriški kot tuji vlagatelji bi bili pomirjeni, če bi predsednik Biden takrat artikulirao to, kar je storil zdaj.

Specifikacija novih premislekov in sektorskega poudarka naročila za preglede CFIUS

Bidnov ukaz ne spreminja Postopki v okviru katerega deluje CFIUS, kot je določeno v FIRRMA in njenih izvedbenih predpisih. Vendar usmerja CFIUS na povečati svojo osredotočenost na pregled posla v zelo širokem naboru poslovnih sektorjev in dejavnosti. Te je mogoče povzeti v štiri široke kategorije:

– Krepitev odpornosti in diverzifikacije ZDA dobavne verige v številnih sektorjih gospodarstva, vključno s proizvodnjo, obrambno industrijo, infrastrukturnimi storitvami, oskrbo z energijo, tehnologijami za prilagajanje podnebju, mikroelektroniko, minerali, umetno inteligenco, kmetijstvom in oskrbo s hrano.

– Izboljšanje US kibernetske varnosti—ne le v javnem sektorju, temveč tudi v zasebnem, izobraževalnem in neprofitnem sektorju

– Zagotavljanje zaščite državljanov ZDA občutljivih osebnih podatkov, ki se nanašajo na finančne zadeve, zdravstvene kartoteke, volilne izbire, digitalno identiteto, biološki profil itd. in,

– Ohranjanje vodstva ZDA v napredne tehnologije, naložbe v raziskave in razvoj ter inovacije

Poleg tega in morda najbolj daljnosežno revizijsko merilo, določeno v odredbi – merilo, vključeno v FIRRMA kot dejavnik, ki ga CFIUS lahko upoštevati v svojih razpravah – je zahteva, da mora CFIUS upoštevati a medsektorski integrativni pristop pri svoji oceni določene transakcije v občutljivih sektorjih, ki so v FIRRMA opredeljeni kot "kritična infrastruktura, energetska sredstva, kritični material ali kritična tehnologija."

Natančneje, namesto da bi takšne sodbe sprejemal zaporedoma ali za vsak primer posebej, v skladu z odredbo CFIUS morajo oceniti vplive bodoče transakcije na nacionalno varnost glede na naravo, obseg in obseg transakcije obstoječih kumulativne tuje naložbe or trend tujih naložb v zadevnem sektorju. Z drugimi besedami, ukaz naroča CFIUS, naj ščiti občutljive sektorje v ZDA pred tem, da bi postali v pretežni lasti tujih strank.

Čeprav ni opredeljen v Odredbi, se zdi, da je cilj, ki ga tu iščemo ne eden od zagotavljanja določene stopnje medpodjetja Tekmovanje v obravnavanem sektorju – področju, ki je seveda v pristojnosti protimonopolnih uradnikov v Ministrstvu za pravosodje, ki je statutarni član CFIUS. Namesto tega je cilj zagotoviti, da ni pretirane stopnje tujost v sektorju-ne glede na moč konkurenčnih sil, ki se meri s številom in porazdelitvijo velikosti podjetij na trgu, običajno ne glede na nacionalnost.

Bidnov odtis CFIUS

On prva frakcija bi moralo biti očitno, da bo v prihodnje področje uporabe odredbe povzročilo še večjo vlogo CFIUS pri izvajanju pregledov novo vhodnih tujih transakcij v ZDA, kot je to že velja.

Toda ta sklep je verjetno podcenjen. Zakaj? Ker ima CFIUS zakonsko pooblastilo za pregled "nepriglašenih" transakcij, tj. predhodno dopolnjeno posli s tujimi naložbami, ki so zaobšli pregled s strani CFIUS. Pravzaprav je CFIUS ne glede na izdajo tega ukaza znatno povečal svoje vire, da bi povečal število svojih pregledov brez obveščanja. Zdi se torej, da bi lahko Bidnov izvršni ukaz močno spodbudil vlogo CFIUS.